martes, 22 de diciembre de 2015

El ABC de los DNUs



Saber Leyes no es Saber Derecho

El ABC de los DNUs



El ABC de los DNUs

Posted: 22 Dec 2015 04:25 AM PST

Temporada de DNUS dijimos en nuestras meditaciones institucionales sobre el fin de c3po. También concuerda con ello Ruiz Nicolini en El Estadista y concede Garavano. No sucederá a corto plazo -especialmente si son DNUs ratificados- pero veamos el vaso lleno: nos vamos a sacar un montón de dudas.

Obviando toda consideración coyuntural, hacemos aquí un corte transversal de los beneméritos DNUs, donde trabajosamente (léase con tiempo y paciencia) trataremos de cubrir todos los ángulos.




Aclaración previa: no todo "decreto" es un DNU.

Hay cuatro tipos de decretos presidenciales: autónomos, reglamentarios, DNUs y delegados (aquí me abstengo de explicar en detalle mi subdivisión entre "delegados de administración" y "delegados de emergencia").

Los autónomos son de competencias propias del Presidente, los reglamentarios son de leyes, los DNUs son los famosos "de necesidad y urgencia", y los delegados (llamemoslos así) son atribuciones que bajo ciertas y determinadas condiciones el Congreso le asigna al presidente (está contemplado en el art. 76 CN). Creo que era Barra el que decía que los últimos dos tienen "cuerpo de decreto y alma de ley". Sea quien fuere, la metáfora está bien (y explica su mala prensa, por la tensión inherente que implican con el principio de división de poderes) y son características propias del sesgo presidencialista de nuestro sistema constititucional. Not a bug.

Vale esto para zanjar confusiones que hablaban de que el gobierno entrante que había hecho quichicientos DNUs. Hasta ahora, solo fue uno (anticipamos mas) que es el que reorganizó Ministerios (y pega de costado en otras leyes, al reordenar autoridades de aplicación).

  • Tip para reconocer DNUs: se debe leer que se dictan "en Acuerdo General de Ministros" (tienen que firmar todos) y se los puede identificar por algo que solo está en el DNU como contraseña: invocación del "99 inc. 3". 

Prehistoria: DNUs sin papeles.

Los DNUs tienen una larga historia. Criatura bastarda nacida al margen de la Constitución, habían sido utilizado en dosis muy homeopáticas por gobiernos democráticos (Alfonsín incluido, siempre en casos de bajísima relevancia o con inmediata ratificación parlamentaria) hasta que tuvieron su big bang en el menemismo a partir de la convalidación que dio la Corte en el caso "Peralta" de diciembre de 1990 (en un contexto de emergencia económica, validó un cambio de plazos fijos por bonos).

Luego del big bang vino un reflujo: en los jardines de Olivos se trató de enjaular a la criatura en el corralito de la reforma de 1994 -bajo una fórmula que, como dice Gil Domínguez, sigue la lógica de las "cláusulas prohibitivas que terminan permitiendo"- y se le dieron algunos sedantes jurisprudenciales luego.

Al cabo, las cosas son así (empezaremos de lo más facil a los detalles, que es donde se esconde el diablo).


Los DNUs hoy: letra y música.

Es una vía rápida que le permite al Presidente tomar medidas legislativas, prevista en el art. 99 inc. 3º de la Constitución. Con DNUs se puede derogar, modificar o sancionar nuevas normas con rango de ley. No está fuera de la Constitución, está dentro. It´s not a bug, it´s a feature. Sujeta a estos términos y condiciones:

  • Hay zonas "vedadas" para DNUs. No puede tratarse de "normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos". Las materias excluidas parecen "transparentes" aunque pueden causar alguna discusión (¿una ley de organización del fuero penal es una ley de "materia penal"?) pero por el momento no nos meteremos en esto. 
  • Digresión: no hay coartadas por bondad de la medida. Emerge muy cada tanto teorías del tipo: si algo es bueno, entonces se puede hacer por DNU aunque no sea urgente. Esto se predica a medidas que tengan efectos "positivos" -he oído esbozar esta teoría a Amado Boudou en una entrevista con Rial (!) hace años: en su lectura la limitación que impide en principio al presidente dictar normas de naturaleza legislativa se aplica a medidas que sean regresivas, pero no a las medidas que sean "a favor", que expandan derechos-  e incluso podemos meter aquí a los DNUs "reparatorios de leyes insanas" que anuncia Garavano. Está claro que toda medida debe tener un sentido y que persigue un objetivo que se entiende valioso. Esto es la razón para hacerlo (que tiene un tramo que es judiciable, el de verificar razonabilidad, y otro que no lo es, el de la conveniencia) pero no se puede confundir ello con la razón específica para hacerlo por DNU.
  • Lo puede hacer cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes. Y es el Presidente quien decide, en el momento cero, cuándo se configuran esas circunstancias excepcionales.
  • Pero la del presidente no es "la última palabra". No funciona con la interpretación nixoniana ("if the president does it it's not illegal"), elemental y rústica, que algunos sofisticados redescubren gozosamente hoy. Como dice algún fallo, la emergencia excepcional requerida por la Constitución Nacional no puede darse por satisfecha con la sola mención de que esa emergencia exista.
  • Ahora bien, el mecanismo de control está estructurado en un formato más "político" que "judicial". El citado 99 inc 3º termina así:
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.

O sea: un DNU no es hacerle pito catalán al Congreso, que puede dejarlos sin efecto. Se menciona ahí una parada técnica, un despacho de la Comisión Bicameral que no es vinculante. Pero luego se juega por los puntos: la Constitución pretende que las Cámaras lo consideren "de inmediato". De ahí en mas -última oración- se deriva a una ley reglamentaria, y en este punto el constituyente se arriesgó a dar un salto al vacío.


De "Ródríguez" a "Verrochi": la era de los DNUs sin ley.

Durante mucho tiempo los DNUs funcionaron "sin ley" reglamentaria (y siguieron convalidados por visiones complacientes como la que dio la Corte en el caso "Jorge Rodríguez" de 1997, en un DNU de Menem sobre privatización de los aeropuertos).

Luego vino la reversión a la interpretación estricta mas en línea con el "espíritu" del Constituyente de 1994 (un espíritu que tiene muchos interlocutores en la ouija). A là Helmke, la defección estratégica llegó en 1999 hacia el final de mandato Menem II en "Verrocchi", en el que la Corte quiso cerrar la canilla diciendo que para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que le son esencialmente ajenas, se exige la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias:

  • que sea imposible (NdelaR: entiendase, no "menos probable", no "relativamente difícil") dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto en la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de legisladores a la Capital Federal;  o
  • que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.

La primera es rigurosa y los ejemplos son casi de laboratorio; la segunda lo es mucho menos.


La ley reglamentaria 26.122

En su momento Cristina Kirchner presentó un proyecto cuando era senadora opositora, muy distinto del que luego presentaría cuando fue senadora oficialista. Terragno ajusta cuentas con ese vaivén en esta nota (incluso llegó a "reciclar" aquel proyecto de CFK volviéndolo a presentar con su firma). Vaivenes hubo, hay y habrá muchos estos días en esta temporada de patinazos.

Al cabo finalmente se votó una ley que reglamenta los DNUs (también los "delegados" y los vetos parciales, todos mecanismos introducidos en la Constitución de 1994), la ley 26.122 de 2006.

Uno de los temas más discutidos de ella es que para caer el DNU debe haber rechazo de ambas cámaras. Además, deja a salvo todos los efectos que se hubieran producido en el ínterin (Algo muy importante porque habilita escenarios de "hecho consumado". Nótese que llevada al extremo, esto hace inoficioso todo rechazo. El Presidente dicta DNU y lo usa mientras "dure", se lo rechazan y dicta uno nuevo, la secuencia se podría repetir indefinidamente. No demos ideas).

Por esa y otras razones, la ley fue cuestionada por la Asociación por los Derechos Civiles (ADC), una ONG que llevó y ganó varios casos importantes (ADC vs. PAMI, sobre acceso a información oficial, por ejemplo). Buena parte de los argumentos están captados en un escrito de Hernán Gullco (descarga .doc), quien trabajó el caso. La Corte le dio largas al asunto y en agosto de 2010 (Fallos 333:1217) rechazó el cuestionamiento por falta de legitimación, esa gran válvula de admisión que se maneja a dirección hidráulica con (im)precisión drónica.


Como se ve en el gráfico de arriba (tomado de este post, DNUs marcados en amarillo), luego de la ley los gobiernos kirchneristas hicieron uso relativamente mas discreto de la canaleta DNU -su ejemplar más controvertido fue el tema reservas BCRA en 2010, que no llegó a la Corte-. Muchas de sus medidas se tomaron por legislación delegada usada en términos literales o ampliados. Muchas otras fueron mandadas al Congreso, donde en general contaba con mayoría. Otras, finalmente, pudieron haber sido "verbalizadas" (o sea: no se terminaron de poner por escrito).

El punto es que no hubo mucha ocasión de litigar contra DNUs. Y el último gran fallo es "Consumidores Argentinos" de 2010. Fallo esquivo -un unánime 7-0 pero fragmentado en varios votos-, su sentido ratifica la línea "restrictiva" de Verrocchi:

"cabe descartar de plano, como inequívoca premisa, los criterios de mera conveniencia del Poder Ejecutivo que, por ser siempre ajenos a circunstancias extremas de necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer un derecho excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son. El texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto".

Hasta donde y quién controla la urgencia (lo que no sabemos de los DNUs)

Hay ratificaciones ulteriores de "Consumidores" como "Aceval Pollachi" ("La Corte no pega cuando duele", titulaba su post Thury Cornejo) sin mayor innovación, y muchas dudas que subsisten.

Volvemos entonces a "Consumidores ...", donde leemos en el cons. 10º.

El constituyente de 1994 explicitó ... estándares judicialmente verificables respecto de las situaciones que deben concurrir para habilitar el dictado de disposiciones legislativas por parte del Presidente de la Nación. El Poder Judicial deberá entonces evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si aparecen como manifiestamente inexistentes o irrazonables; en estos casos, la facultad ejercida carecerá del sustento fáctico constitucional que lo legitima. 
Ahora bien, leamos esto en el cons. 12:
La previsión en el texto constitucional de pautas susceptibles de ser determinadas y precisadas en cada caso concreto autoriza al Poder Judicial a verificar la compatibilidad entre los decretos dictados por el Poder Ejecutivo y la Constitución Nacional, sin que ello signifique efectuar una valoración que reemplace a aquella que corresponde al órgano que es el competente en la materia o invada facultades propias de otras autoridades de la Nación.

Ya por entonces -como el fallo, el post es de 2010, y justificamos la autocita a cuento de no participar en la temporada de patinazos- nos plantéabamos dos preguntas: (1) si el Poder Judicial puede invalidar un DNU antes de la consideración del Congreso, y (2) si lo puede hacer después. Dijimos:
En ambos casos, puede decirse esto: si así lo hiciera, en cierto modo estaría reeemplazando la valoración del órgano competente (en un caso, anticipándose, en el otro, revocándola). Entonces, no está tan claro que (siguiendo ese considerando) efectivamente, "puede" hacer 1 y hacer 2. El espectro de posibilidades se expande cuando pensamos en otros casos, como la consideración "incompleta" (una Cámara se expide, la otra no) o "dividida" (una Cámara lo aprueba, la otra lo rechaza). En este último supuesto, la ley 26.122 resuelve el tema manteniendo la vigencia del DNU en cuestión, lo cual lleva a la siguiente y paradójica conclusión: yendo "por derecha" necesitás mayoría de las dos cámaras, pero recurriendo a la vía que la constitución imaginó "excepcional", necesitás ganar sólo en una. Mi idea es que la ley es inconstitucional en ese punto, y que un solo rechazo implica que el DNU debe caer. 

O, dicho de mejor modo: está expuesto a que cualquier interesado plantee que yo no debe entenderse vigente (porque nunca podrá ser ratificado, que es lo que la CN quiere). Luego, mi propuesta interpretativa -la misma que expusimos en aquel post- discurría por la siguiente distinción:
  • antes de la valoración del Congreso (vale decir, hasta tanto no haya el doble conforme de sus cámaras) corresponde aplicar un examen judicial muy riguroso y con efectos únicamente suspensivos -no anulatorios-.
  • luego de la valoración del Congreso, si éste avala los DNUs, el Poder Judicial puede hacer sobre ellos sólo ( y todo) el mismo control de constitucionalidad "común" propio de toda ley.
  • Bidart Campos no estaba de acuerdo con esto: para el podía haber también control judicial de la "necesidad y urgencia" aún cuando ambas Cámaras hubiesen ratificado un decreto (yo entiendo que esto sería ser mas papista que el papa Congreso)

Lo que se le pasó al Constituyente: ¿qué pasa si no pasa nada?

Mencionamos antes la posibilidad de que mas allá del envío del Ejecutivo, el DNU no sea ratificado ni rechazado. Aquí se suele traer a colación otro artículo, el 82 CN, que dice que "se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta", y transportándolo al escenario de ratificación de decretos se lo utiliza para decir que no puede haber ni aprobación ficta, ni caducidad del derecho del Congreso de rechazarlo. Ahora bien, vimos el problema: la ley 26.122 permite la vigencia sine die de un decreto no rechazado, lo que en la práctica se parece bastante a una aprobación ficta (aunque no es lo mismo).

Carlos Balbín -especialista en derecho administrativo, recientemente designado Procurador del Tesoro de la Nación por MM- escribe sobre DNUs en la Constitución comentada de Sabsay-Manili y dice allí dos cosas interesantes para la coyuntura:

  • que un DNU no ratificado no puede tener vigencia más allá del período de sesiones en que se dictó, o del siguiente si fue en receso (esto fijaría un plazo máximo de vigencia si no hubo ni aprobación ni rechazo) 
  • que si el Ejecutivo dictó un DNU durante el receso, debe convocar a sesiones extraordinarias. Esto último coincide con la doctrina de la Cámara en lo Contencioso Administrativo que resolvió el caso "Pinedo" de 2010 en relación al DNU que instrumentaba pago de la deuda con reservas (allí la Cámara dijo que "la urgencia aducida no se condice con la omisión de convocar al órgano parlamentario para que en la órbita de su competencia específica se pronuncie acerca de los motivos que indujeron al Poder Ejecutivo a recurrir al mecanismo excepcional de los Decretos de Necesidad y Urgencia"). 

Nótese que este último tema tampoco está previsto ni en la Constitución ni en la Ley. Es claro al menos que si el presidente "no convoca" se está aprovechando del receso para tomar una medida que no tendría "revisión inmediata". En esta situación, entonces: ¿pueden las Cámaras "autoconvocarse" para tratar DNUs si el presidente no llama a extraordinarias para darle "inmediato tratamiento" como exige el 99 inc. 3?

El tema está discutido. Lo cierto es que no hay tradición de "autoconvocatoria" y que ello no está previsto en los reglamentos del Congreso -en eso se basaba mi opinión escéptica escrita en este post de 2010- aunque también hay poderosas razones como las que en ocasión del affaire reservas rescataba Roberto Gargarella aquí para entender que sí se puede.

Será dable aquí verificar otro episodio de esta temporada de patinazos al constatar que los que en 2010 decían que era justo y necesario hoy lo ven destituyente --y viceversa.


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Posdata: lo que hubiera votado Rosenkrantz en "Peralta"

Mencionamos a "Peralta" como el big bang de los DNUs. Incidentalmente, Carlos Rosenkrantz -designado juez "en comisión" a la Corte, por una vía que no fue DNU, aunque tenga sus otros propios problemas- votó (ucrónicamente) en ese caso.

Hay un hermoso librito de 2013 compilado por Seba Elías, Rivera (h) y Damian Azrak, ¿Como podría haber sido decidido el caso "Peralta"?, en el que varios juristas hacen "su voto". Los catedráticos (son nueve) llegan a una solución distinta a la de la Corte: seis declaran inconstitucional el DNU y tres -Rosenkrantz entre ellos- hacen una disidencia "parcial". En concreto Rosenkrantz dice que la medida es inconstitucional por haber sido por DNU, aunque no era violatoria del derecho de propiedad ni del de igualdad (entendiendo que ellos pueden haberse restringido en situaciones de emergencia, y que su sustancia patrimonial no se perdía: era bono, no expropiacion).

Jugando con las reglas de la Constitución de 1853/60, Rosenkrantz admite la posibilidad de dictar DNUs (cierto es que no están en aquel texto, razona, pero la Constitución no es un "pacto suicida") aunque los sujeta a un test tripartito, conforme al cual deben darse simultáneamente tres condiciones:

1) que el decreto o la medida en cuestión busca realizar objetivos o derechos constitucionales importantes que de otro modo no podrían lograrse (no podría ser válido un decreto que se arrogue competencias legislativas por el mero hecho de que el Congreso está en receso pues, en ese caso, bastaría convocarlo a sesiones extraordinarias (conf. art. 55); 
2) las circunstancias requieren una celeridad inalcanzable en el Congreso; y 
3) su validez está limitada al tiempo necesario para que el Congreso de la Nación pueda sesionar y votar a favor, o en contra, de su ratificación.

Mas adelante, dirá algo pertinente en relación al punto 3º, sumandose a lo que dicen la mayoría de los constitucionalistas: la no-desaprobación no implica aprobación tácita. En efecto, saliendo al cruce del argumento de la Corte de que el silencio del Congreso debía entenderse como ratificatorio de la validez del decreto impugnado, Rosenkrantz dice que
"no se puede predicar la existencia de una regla constitucional de acuerdo con la cual el silencio del Congreso, frente a la sanción de un decreto que se arroga atribuciones que le son propias, deba ser entendido como aprobación". 
Todo esto es pre-1994, pero el esquema parece en abstracto repetible (y recordemos que esto se escribía ya post-1994).




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