jueves, 4 de mayo de 2017

Sobre la aplicación de 2x1 a delitos de lesa humanidad

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Sobre la aplicación de 2x1 a delitos de lesa humanidad



Sobre la aplicación de 2x1 a delitos de lesa humanidad

Posted: 04 May 2017 05:21 AM PDT

Breves consideraciones a la luz de "Muiño" (resumen en prosa y fallo en este link), que requieren pasar en limpio dos premisas iniciales (que los entendidos podrian perfectamente saltearse).

(1) La ley del 2x1 


La ley 24.390 implica que a partir de los dos años de prisión sin condena firme se cuenta cada día de prisión preventiva se cuenta como "dos de prisión o uno de reclusión" (esto implica que el beneficio 2x1 solo vale para las condenas a prisión, si la condena fue a reclusión convierte a escala 1:1 y da lo mismo).

Es una ley de 1994, que fue derogada en mayo de 2001. La idea era reglamentar el derecho a obtener juicio en un plazo razonable de la Convención Americana. El legislador juzgó que dos años era un plazo razonable, y que a partir de ahí, había que compensar al imputado de alguna forma, con lo que dio esa promo de doble cuenta. O acaso el legislador dio en pensar que ese "reloj de taxi" corriendo a favor del encarcelado y que impicaría su liberación era un incentivo para que jueces se apuraran a dar condena firme. Eso no sucedió entre otras cosas porque el problema era más estructural, de colapso de causas.

Veamosla en un ejemplo: si alguien estaba tres años preso sin condena, y finalmente se lo condenaba a siete años, lo que tendría que cumplir "realmente" eran seis (porque el año extra que pasó sin condena se le contaba doble). Luego recordemos que se puede salir en libertad condicional con dos tercios de la condena (en nuestro caso, sería entonces a los cuatro años) pero eso es el clásico artículo 13 del Cödigo Penal. Al final del todo haremos una breve posdata sobre el caso de los de "perpetua".

Este ejemplo es muy atípico. En nuestros sistemas colapsados hay muchos casos que se pasan por mucho los dos años sin condena. Esto implica que en un juicio más "normal" donde la condena queda firme al séptimo año, el imputado habrá tenido cinco años de descuento.

La otra pieza es ...

(2) La garantía de la ley penal más benigna


"Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna", dice el art. 2º del Código Penal.

Para simplificar lo presento usando el ejemplo extremo de incriminación o desincriminación. Los casos de cambios en la escala de penas (agravamiento o atenuación) pueden resolverse con la misma lógica.
  • Funciona en un sentido retroactivo: si yo tenía una conducta incriminada, y el legislador la desincrimina, no es justo que condene a quien cometió antes el hecho que ahora la comunidad ha juzgado que no debía penarse.
  • Funciona también en un sentido ultraactivo: si yo tenía una conducta desincriminada, y el legislador la incrimina, no es justo que condene a quien hizo algo que no era delito al momento en que se actuaba. Esto es la razón por la cual los agravamientos de penas que vota hoy el Congreso sólo se aplican a los delitos de mañana, y el juez no los puede aplicar "inmediatamente" para los cometidos ayer.
  • Y funciona "en todo tiempo intermedio": si el legislador incrimina, desincrimina, y luego se arrepiente y re-incrimina, se le aplica la ley más benigna.
Hay que tener en cuenta además que el art. 2º del CP luego dice que "si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley". Esto implica que la ley penal más benigna puede aparecer antes de la sentencia como después de ella. Si yo cometí el hecho ayer, me condenan hoy, y el legislador lo desincrimina mañana (cuando yo esté en la cárcel) yo me beneficio de la ley

Yendo a estratos superiores: la formulación constitucional del art. 18 de la Constitución es algo elemental: nadie "puede ser "penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". Más completo y específico es el modo en que está expuesta la garantía en el Pacto de San José de Costa Rica:
Artículo 9.  Principio de Legalidad y de Retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
Si bien hasta ahora estuvimos pensando en términos de ley penal de fondo (delitos y penas) existe consenso en que una ley puede ser "mas benigna" por otra razón: por ejemplo, porque permite acceso a beneficios como salidas anticipadas, o porque, como en el caso de la del 2x1, establece un sistema especial de cómputo de penas.

Ahora si, con estos términos definidos, vamos a lo de ayer.


El fallo de la Corte sobre aplicabilidad del 2x1 a delitos de lesa humanidad


Una mayoría de tres quintos de la Corte (Highton, Rosenkrantz, Rosatti) dice que, en efecto, se aplican a todos los delitos, porque no existe una exclusión contemplada para la aplicación del concepto de "ley penal más benigna". Veamos por ejemplo el cons. 9º:


Conforme al tenor literal del art, 2° del Código Penal, como ya se dijo, es indisputable que la solución más benigna debe aplicarse a todos los delitos, inclusive los de carácter permanente, sin distinciones. A todo evento, la característica definitoria de los delitos permanentes es que ellos se cometen durante cada uno de los segmentos temporales del lapso que transcurre desde que el imputado comenzó a desplegar la conducta típica hasta que cesó de hacerlo. Dicha característica en modo alguno inhibe la posibilidad de que durante el transcurso de la acción -pero antes de pronunciarse el fallo- se dicte una ley más benigna y, con ello, se configuren las únicas condiciones a las que la norma referida supedita la aplicación de la ley más favorable.
La "especificidad" de lo que sería delito de lesa humanidad implica que no puede haber indulto ni amnistía ni prescripción, pero no se extiende a desactivar la garantía de ley mas benigna. Incluso, como recuerda el fallo de la mayoría, el Estatuto de Roma contempla la garantía ("De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena", art. 24.2).

Me gusta lo que dice Rosatti, en su voto concurrente-culposo: y es algo que yo no me hubiera privado de escribir si tuviera que resolver el caso. Van dos parte-citas:


Lo dicho no supone desconocer que los delitos de lesa humanidad expresan el estadio más degradado en que ha caído la naturaleza humana, y tampoco conlleva ignorar que el régimen durante el cual se perpetraron los ilícitos probados en esta causa descendió a niveles de inhumanidad nunca vistos en nuestro país desde la sanción de la Constitución Nacional (...).  
La humanidad contra la cual fueron cometidos estos crímenes exige del Estado de Derecho la necesaria imparcialidad en la aplicación de las leyes referidas a su juzgamiento, pues de lo contrario se correría el riesgo de recorrer el mismo camino de declive moral que se transitó en el pasado.

En sentido similar diré: no me gusta para nada como "resulta" esto (mas en un contexto en que, como dice Victoria Ginzberg, estos imputados serán casi los únicos que se terminan beneficiando hoy del 2x1, en esta nota crítica del fallo cuya lectura recomiendo) pero la gracia de los derechos y garantías es asumir que son indiferentes al sujeto portador, y por tanto tienen esa rigidez mecánica que es el precio que pagamos por asumirlas como fundamentales. Si empezamos a abrir y manipular los engranajes, pronto nos encontraremos que se van a aplicar en los casos que más nos gusten, lo que implica que dejan de existir como derechos.



Las disidencias: Lorenzetti y Maqueda 


En disidencia, usan varios argumentos, hago un rápido espigado.


- No hay sucesión sino "coexistencia" de leyes.


Me parece forzado: esa interpretación es inconciliable con la frase "tiempo intermedio" del art. 2 del Código Penal. Tampoco veo correcto -o consistente con la garantía- sostener que en un delito de ejecución permanente deba aplicarse sólo la ley que regía en el último tramo de su consumación (de lo contrario, esto implicaría que alguien "empezó" a delinquir bajo una ley y luego recibe condena por una ley más gravosa).


- Solo es "ley penal mas benigna" la que baja la escala penal.

 A eso se alude con la exigencia de "la expresión de un cambio en la valoración de la clase de delito correspondiente a los hechos de la causa". Pero eso es inconsistente con el modo en que siempre se ha interpretado la garantía: vale la ley que fuera más benigna por la razón que fuese (por ejemplo, porque permite beneficios). 

- La ley 24.390 no puede aplicarse a delitos de lesa humanidad. 

El problema es que el art. 2º no fija áreas excluidas de la aplicación de la ley más benigna. Dijimos antes que el consenso en "lesa" a la luz de la Corte es que no puede haber amnistías ni indultos, y Maqueda lo reinterpreta de la siguiente forma: de la obligación de sancionar los delitos de lesa humanidad se desprende la prohibición de sancionar en forma inadecuada los delitos de lesa humanidad. Diremos sin dudar que eso está bien, pero el argumento funcionaría en casos en donde se trate de una sanción meramente simbólica, o claramente inadecuada: en este sentido, la aplicación particular de un cómputo general de pena no califica bajo tal parámetro (salvo que el efecto sea supresorio o cuasisupresorio de la pena). Esta sería la línea argumental de Andrés Gil Domínguez cuando habla de una desnaturalización de la pena en este comentario al fallo. En toco caso, pienso que de esa obligación retraducida en prohibición no se desprende en efecto la idea de que los delitos de lesa humanidad "deban" estar excluidos de garantías o beneficios generalmente aplicables a otros delitos. 

- La ley 24.390 sólo beneficia a los que cumplieron prisión bajo su vigencia. 

El argumento es también interesante, pero lo que presenta como un problema es el sentido mismo de la garantía, que no es otra cosa que una ficción legal por la cual tomamos como "viva" una ley que no lo está. Es un zombie jurídico. Entonces, se trata de juzgar el caso como si la ley 24.390 estuviera vigente "hoy", en cuyo caso no dudaríamos que el beneficio se aplica. Si la lógica no fuera esa, el legislador podría, conforme a su expresa declaración, decir que una ley penal dada sólo se aplicará a los hechos sucedidos "sólo" durante su vigencia, y no podrá ser retroactiva ni ultra-activa a los efectos penales. Eso que no aceptaríamos que haga el Congreso, tampoco puede hacerlo el juez en base a su interpretación de la intención del legislador.

>> Posdata sobre los condenados a "perpetua". 

Toda prisión o reclusión "perpetua" (no "cadena perpetua", que es un resabio de los tiempos en que al preso se lo "encadenaba") en verdad puede traducirse a 35 años de cárcel, que es cuando podría el condenado salir con libertad condicional (por el mismo art. 13 CP al que aludimos antes). 


Supongamos entonces que alguien pasó SIETE años sin condena "firme": se le van a contar como si hubiera pasado DOCE años (porque el dos por uno recién juega a partir del año 3º). Corolario: consecuentemente, en lugar de 35 va a tener que cumplir 30. Y si estuvo preso sin condena firme diez años, en lugar de 35 va a tener que cumplir 27, y así sucesivamente. El efecto del 2x1 sí es mayor en penas "temporales" (y sólo en las de prisión). No tengo estadísticas, pero no todos los juicios por crímenes de lesa humanidad que resultaron con condena fueron a "perpetua", y en verdad muchos terminaron en penas temporales.

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